A A A

حرام سوم: ایقاع العقد

مرحوم امام می‌فرمایند ایقاع العقد لنفسه أو لغیره و لو کان محلاً. چند مطلب باید بررسی شود:

فرع اول: حرمت تزويج المحرم

 مشهور می‌گویند تزویج المحرم در حال احرام چه لنفسه چه لغیره هر چند غیر محل هم باشد هم حرام تکلیفی است هم وضعا این تزویج باطل است.

در مقابل جمع کثیری از اهل سنت قائل به جواز نکاح محرم لنفسه هستند فضلا عن غیره. صاحب جواهر میگویند این از محدَثات آنها در دین است که ما میگوییم و کم له من نظیر. در مسأله به تعبیر صاحب جواهر نصوص متواتره داریم که میگویند دال بر این مطلب است، حرمت تکلیفی این عمل و بطلان وضعی. صحیحه عبدالرحمن ابن ابی عبدالله عن ابی عبدالله علیه السلام در باب 14 تروک احرام حدیث چهارم إن رجلا من الأنصار تزوّج و هو محرم فأبطل رسول الله صلی الله علیه و آله و سلم نکاحه. همین باب حدیث یکم صحیحه عبدالله ابن سنان لیس للمحرم أن یتزوّج و لایزوّج و إن تزوّج أو زوّج محلّاً فتجویزه باطل یا و تجویزه باطلٌ.

گفته شده این ظاهر این روایات بطلان وضعی است، حرمت تکلیفیه را از کجا استفاده کرده‌اید؟

مرحوم خوئی می‌فرمایند لاینبغی الشک که صحیحه ابن سنان هم دال بر حرمت تکلیفی و هم دال بر بطلان وضعی است. به این بیان که در این روایت دو جمله آمده لیس للمحرم أن یتزوّج و لایزوّج و إن تزوّج أو زوّج محلّاً فتجویزه باطل. اگر مراد از هر دو جمله بطلان وضعی باشد گویا تفریع کرده‌ایم حرمت وضعیه را بر حرمت وضعیه که صحیح نیست. یک جمله می‌گوید لیس للمحرم أن یتزوّج و لایزوّج که حرمت تکلیفی را میگوید و فرع بر آن جمله دوم را بیان می‌کند که بطلان باشد.

عرض می‌کنیم: مشکلی ندارد که در یک جمله اشاره شود به عدم ایجاد شیء و اگر این کار را کردی اثرش این است، عرفا محذوری ندارد، مانند لاتبع مع جهالة الثمن فإن بعت فبیعک باطل. لذا بعضی از تلامذه مدرسه نجف مرحوم خوئی صاحب تعالیق مبسوطه در ج10 ص189 میگوید لیس فی شیء من هذه الروایات ما یصلح أن یکون دلیلا علی حرمته تکلیفا. صاحب تفصیل الشریعة در ج13، ص532 می‌خواهند از این روایات حرمت تکلیفی برداشت کنند، می‌گویند عمده در باب احرام حرمت تکلیفی محرمات است لذا اگر عرفا شنیدید لیس للمحرم أن یفعل کذا، عرف حرمت تکلیفی می‌فهمد، ایشان مانند مرحوم خوئی ظهور این جملات را فی نفسه در حرمت تکلیفی قبول ندارد بلکه قرینه ای اقامه می‌کنند که در باب احرام عمده و اغلب لزوم اجتناب است.

عرض می‌کنیم اگر قرینه ذیل که فتزویجه باطلٌ نبود قبول میکردیم اما این قرینه میگوید اگر این کار را کردی زواج باطل است، از این روایات همان کلام صاحب تعالیق استفاده میشود.

صاحب تفصیل الشریعه همچنین میگویند مؤید این است که صحیحه عبدالله ابن سنان طبق یک نقل میگوید لیس ینبغی للمحرم أن یتزوج و لایزوّج این جمله و کلیشه لیس ینبغی را نمی‌توانید حمل بر بطلان وضعی کنید، این مراد حرمت تکلیفی است و لایجری فیه احتمال البطلان بوجهٍ. گویا میگویند هیچ جا لاینبغی دال بر بطلان نیست و فقط به معنای حرمت تکلیفی است.

عرض می‌کنیم: دلیل بر اینکه لاینبغی لایحتمل البطلان بوجهٍ چیست؟ لاینبغی للمسلم أن یتزوج یهودیة و لانصرانیة این حرمت نیست بلکه بطلان است و شما هم فتوای به حرمت نمیدهید.

دليل حرمت تکليفي

مع ذلک قائل به حرمت تکلیفی تزویج المحرم هستیم اما دلیل تمسک به دو روایت دیگر است که مورد غفلت صاحب تعالیق مبسوطه قرار گرفته.

روايت اول: صحيحه اديم بياع  الهروي

 یکی در کتاب النکاح در باب 31 ابواب ما یحرم بالمصاهره صحیحه أُدیم بیّاع الهروی عن ابی عبدالله علیه السلام قال و المحرم إذا تزوّج و هو یعلم أنه حرامٌ علیه لم تحلّ له ابدا. بحث خواهیم کرد که اگر محرم در حال احرام تزویج کرد زنی را در بعض صور حداقل صورت علم به حکم این زن بر او حرام مؤبد می‌شود در این صحیحه حضرت میفرمایند اگر محرم در حال احرام ازدواج کند و علم به حکم داشته باشد این زن بر او حرام ابدی میشود، اینجا صریح است که و هو یعلم، این روایت به روشنی دال بر حکم تکلیفی است که تزویج المحرم در حال احرام حرمت تکلیفی دارد. شاهد بر صراحت در حکم تکلیفی این است که برای این عمل عقوبت قرار داده شده که حرمت أبدی باشد. اگر این عمل تکلیفا حکم حرمت ندارد عقوبت بر چه چیز است.

روایت دوم: موثقه سماعه

موثقه سماعه در باب بیست و یکم کفارات استمتاع حدیث یکم عن ابی عبدالله علیه السلام قال لاینبغی للرجل الحلال أن یزوج محرما و هو یعلم أنه لایحل له. مردی هم که محرم نیست نمی‌تواند برای محرم تزویج کند. بحث خواهیم کرد ممکن است جوان به مادرش میگوید دختری را اگر پیدا کردید قبول دارم میرود حج مادرش در وطن برای او تزویج میکند در حالی که محل میداند تزویج برای او حلال نیست

لذا لاشبهه در اینکه تزویج محرم لنفسه أو لغیره حرمت تکلیفی دارد این دو روایت قرینه است که سایر روایات هم حمل بر حرمت تکلیفیه میشود لذا تشکیک بعضی یا تصریح بعضی که لیس فی الروایات ما یصلح ان یکون دلیلا صحیح نیست.

به نظر ما کما علیه المشهور تزویج المحرم نفسه او غیره هم حرمت تکلیفی دارد هم بطلان وضعی.

بطلان وضعی هم مطلق است یا در صورت علم است که از روایات استفاده میشود اطلاق و اینکه بطلان العقد و این اثر خاص مطلق است چه عالم باشد به موضوع یا به حکم یا جاهل باشد.

[1]. جلسه 101، مسلسل 809، دوشنبه، 96.01.28.

**********

بسم الله الرحمن الرحیم [1]

فرع دوم: حرمت تزويج و تزوج

فرع دوم در ایقاع العقد آن است که هر چند در کلمات بعض فقهاء چنین تعبیر شده که إیقاع العقد حرام است، اما توهم نشود که معنایش فقط عقد خواندن است بلکه چنانکه از روایات باب استفاده می‌شود تزویج و تزوّج حرام است و این اوسع از صرف اجراء صیغه است، لذا اگر غیر را وکیل کند برای اجراء عقد یا اصل تزویج و آن غیر در حال احرام موکّل عقد را بخواند باز هم بعض آثار وجود خواهد داشت که بعدا اشاره می‌کنیم و صدق می‌کند که محرم در حال احرام متزوّج شده است و این معنا حرام است حتی اگر وکیل، وکیل مفوَّض باشد. برای توضیح بحث مقدمه فقه یبیان می‌کنیم:

مقدمه فقهی: معنای وکیل مفوَّض

در مکاسب إن شاء الله خوانده‌اید که وکیل دو قسم است یا وکیل در إجراء صیغه است یا وکیل مفوَّض است که علاوه بر إجراء صیغه در صلاحدید و تشخیص خوب و بد مبیع هم إعمال نظر کند، در نکاح هم یا صرفا وکیل در إجراء صیغه است یا وکیل مفوّض است. در وکیل در إجراء عقد مسلما عمل وکیل عمل موکل است اما در وکیل مفوَّض اختلاف است که عمل وکیل مستند به موکّل است و عمل موکل شمرده می‌شود یا نه؟ مرحوم خوئی و دیگران می‌گویند حتی در وکیل مفوض عمل وکیل عمل موکل است، لکن بعض محققین مانند مرحوم امام آن را عمل موکل نمی‌دانند. برای ثمره بحث باید دقت شود که یکی از اقسام وکیل مفوَّض عامل مضاربه است، زید پولی در اختیار غیر میگذارد و میگوید وکیلی هر معامله‌ای انجام دهی و سودش برای من به شما حق العمل میدهم یا سودش مثلا نصف، صاحب پول در بنگاه مثلا ماشین نشسته است، وکیل با پول او ماشینی معامله می‌کند، اما صاحب پول مشکلی میبیند میگوید فسختُ، طبق نظر مرحوم خوئی که عمل وکیل مفوَّض عمل موکل است گویا خود موکل دارد بیع انجام می‌دهد و فسختُ گفتنش هم صحیح است، اما طبق نظر مرحوم امام فسختُ گفتن موکل اثری ندارد زیرا البیّعان بالخیار و موکل چنین نیست که به نظر ما همین نظریه صحیح است.

بعد مقدمه

زید کسی را وکیل مفوَّض قرار داده برای انتخاب همسر، وکیل مفوَّض در حال احرام موکل عقد خواند اینجا توهم نشود که طبق نظر مرحوم امام ایقاع العقد عمل موکل نیست پس موکل در حال احرام عقد نخوانده است تا بگوییم این عمل حرام و باطل است، اینجا حتی در وکیل مفوَّض هم این عمل حرام است هر چند صدور العقد به محرم انتساب نداشته باشد کما هو الحق، لم یقع العقد من المحرم لکن اینجا ملاک إیقاع العقد نیست کما یوهمه ظاهر عبارات جمعی از آقایان، بلکه چنانکه از أدله استفاده می‌‌شود زن گرفتن محرم حرام است تزویج و تزوّج حرام است لذا هر چند ایقاع العقد عمل وکیل مفوَّض بوده نه موکل لکن تزوّج المحرم محقق شده و از روایات استفاده میشود حرمت به معنای اسم مصدری تعلق گرفته نه مصدری لذا حرمت ثابت است.

بله اگر در حال احرام وکالت داد به غیر برای إجراء صیغه و بعد از احرام صیغه را اجری کرد حتی در وکیل مفوَّض اشکالی ندارد زیرا آنچه که در حال احرام حرام است ایقاع عقد نکاح است و وقوع تزوّج است و دلیل نداریم که توکیل محرم برای نکاح هم حرام باشد.

فرع سوم: اجازه ولي در حال احرام

فرع سوم: ولی نکاح در حال احرام است و اجازه می‌دهد عقد مولّی علیه را آیا تزویج الغیر صادق است؟[2]

نظریات مختلف است. صاحب تفصیل الشریعة در ج13، ص534 می‌فرمایند اگر ملاک عنوانی باشد که در کلمات مشهور فقهاء آمده که حرام ایقاع العقد است اینجا ایقاع العقد نشده است اما اگر ملاک روایات باب است کما هو الحق که حرام تزویج محرم است، تزویج الغیر کاملا اینجا صادق است و این پدر با این اذن و اجازه‌اش تزویج الغیر نموده است و می‌فرمایند عرفا صدق می‌کند که دخترت را تزویج کرده، و مؤید میآورند که روایت معروف که الآباء ثلاثه أبٌ ولّدک و أبٌ علّمک و أبٌ زوّجک، هر چند اطلاق أب بر پدر همسر مجازی و مسامحی است اما اطلاق تزویج حقیقی است، لذا عرفا صادق است که هذا المحرم زوّج الغیر لذا تزویج الغیر بر محرم طبق روایت حرام است و عقد هم باطل است و اگر عالم بوده‌اند و دخول واقع شده حرام ابدی می‌شوند.

عرض می‌کنیم: به نظر ما نمی‌توان مطلقا در این مسأله یک نظر داد و مبانی مختلف است. در اینکه اجازه ولی در عقد بالغه چه نقشی دارد بین فقهاء اختلاف است بعضی حتی در بین موجودین[3] نظرشان این است که خود دختر و رضایت او هیچ دخالتی در عقد ندارد به این معنا که چطور در ولایت پدر در مال قصّر و صغیر فقط رعایت غبطه است و صغیر هیچ نقشی ندارد و حتی عقد نکاح در حال صغر هم این است که هویت نکاح مربوط به پدر است و پدر تزویج می‌کند، بعض فقهاء در دختر بالغ هم همین را می‌گویند.[4] اگر قائل به این قول باشیم بعید نیست که حقیقتا مزوّج پدر است و فرد دیگر نقشی ندارد، قائل به این قول حداقل باید احتیاط وجوبی داشته باشد که اگر پدر در حال احرام اجازه داد اما اگر این نظر را قائل نباشیم که ولایت أب بر تزویج هویت عقد و نکاح است به نظر ما بدون شبهه بر اذن الولی تزویج صادق نیست زیرا تزویج عرفا و شرعا هویتی دارد و استشهاد این محقق به روایت کرد مسامحة فی مسامحة است زیرا در یک روایت مرسله چنین آمده که أبٌ زوّجک، در عرف دختری است برادر بزرگتر دارد که ولی نیست تلاش میکند میگویند خواهرش را شوهر داد این معنایش این نیست که تزویج شرعی دست برادر بوده پس اگر گفته شده أبٌ زوّجک مسامحه است یا میگویند دختر یتیم بود مادر تلاش کرد دخترش را شوهر داد، پس اگر صرفا رضایت پدر را مجوزی برای اقدام به تزویج دختر بدانیم کما هو الحق این رضایت مجوز برای ورود دختر است به تزویج و یکی از مقدمات تزویج است نه خود تزویج، لذا به نظر ما بر اذن پدر در ازدواج دختر بالغه تزویج صادق نیست و ایقاع العقد هم که توسط پدر انجام نشده لذا این تزویج مشکلی نخواهد داشت.

[1]. جلسه 102، مسلسل 810، سه شنبه، 96.01.29.

**********

بسم الله الرحمن الرحیم [1]

فرع چهارم: شهادة العقد و إقامتها علیه

فرع چهارم: مرحوم امام در تحریر قبل بیان آثار وضعی عقد لنفسه در حال احرام، فرع دیگری را بیان میکنند و سپس وارد آثار وضعی می‌شوند که ما هم چنین مشی می‌کنیم. می‌فرمایند: و شهادة العقد و إقامتها علیه علی الأحوط و لو تحملها محلّا و إن لا یبعد جوازها.

به مشهور نسبت داده شده که شهادة العقد توسط محرم، حرام است. شهادة العقد ممکن است دو معنا داشته باشد:

معناي شهادت العقد

حضور در مجلس عقد

1ـ الحضور فی مجلس العقد یعنی گواه و حاضر باشد در حال اجراء نکاح که اهل سنت معتبر می‌دانند در صحت نکاح حضور عدلین را در مجلس عقد، شیعه حضور عدلین را شرط اعتبار نمی‌دانند اما رجحان و استحباب بر آن قائل‎اند.

اقامه شهادت

2ـ إقامة الشهادة و أداء الشهادة باشد، یعنی قبلا در زمان محل بودن در مجلس عقد بوده و بخواهد در حال احرام شهادت دهد بر وقوع عقد.

هر دو معنا محل بحث است، هم حضور هم أداء شهادت.

از نظر لغوی ماده شهد و تتبع استعمالات یا مجرد از لفظ "علی" و بدون تعدیه با حرف جر به کار می‌رود، شهد الواقعه یعنی حضر الواقعه، فمن شهد منکم الشهر فلیصمه، یعنی هر کسی حاضر بود، گاهی شهد با حرف جر استعمال می‌شود، اگر با علی متعدی شود یعنی أداء الشهادة، حتی اذا جاؤوها شهد علیهم سمعهم و ابصارهم و جلودهم.

مرحوم امام می‌فرمایند و شهادة العقد و إقامتها علیه علی الأحوط. حرام است بر محرم شهادت عقد یعنی گواه شدن و حضور در مجلس عقد، إقامتها علیه یعنی إقامه شهادت بر عقد و گواهی دادن، علی الأحوط را احتمال می‌دهیم به دومی برمی‌گردد، و لو تحلمها محلا هر چند تحمل شهادت در حال محل بودن باشد و إن لایبعد جوازها که به همین أخیر برمی‌گردد که تحلیلش می‌آید.

صاحب جواهر می‌فرمایند: بلا خلاف محَّقق أجده فیه بل فی المدارک نسبته الی قطع الأصحاب، بل عن محتمل الغنیة الإجماع علیه بل عن الخلاف دعواه صریحا.

دليل مسأله

دلیل بر این مسأله دو روایت مرسل است در باب چهاردهم ابواب تروک احرام حدیث پنجم و هفتم،

روایت اول: مرسله ابن فضال

 مرسله ابن فضّال عن بعض اصحابنا المحرم لاینَکَح و لایُنکِح و لایشهد و إن نکح فنکاحه باطل. در نقل مرحوم کلینی آمه لایشهد النکاح. می‌فرمایند محرم نه نکاح می‌کند برای خودش و نه إنکاح می‌کند و زنی را به عقد دیگری در میآورد، و شاهد و گواه بر عقد هم نمی‌شود.

روایت دوم: مرسله ابن باي شجره

مرسله ابن ابی شجره عمن ذکره عن ابی عبدالله علیه السلام نقل تهذیب چنین است که فی المحرم یشهد علی نکاح محلّین قال لایشهد. مقصود أداء و إقامه شهادت است که لایشهد.

ظاهر عبارت ابن ادریس در سرائر این است که همین عبارت روایت را به معنای اقامه شهادت گرفته است که ابن ادریس می‌فرمایند و لایجوز له ایضا أن یشهد العقد و لا أن یشهد علی عقد النکاح مادام محرما. یشهد دوم یعنی إقامه شهادت. مرحوم خوئی اینجا حمله میکند به علما که بر حرمت شاهد بودن دو روایت مرسله است اما بر أداء شهادت که هیچ دلیل نداریم چرا این را اضافه کرده اید.

عرض می‌کنیم: شیخ صدوق در من لایحضر مرسلا روایت را که ظاهرا همین است اینگونه نقل میکند عن ابی عبدالله علیه السلام فی المحرم یشهد نکاح محلیّن قال لایشهد و بدون علی ذکر می‌کند. یعنی محرم گواه باشد حضرت فرمودند خیر، اگر علی نداشت به معنای إقامة الشهادة نیست و کلام مرحوم خوئی إحیاء می‌شود.

این دو روایت که مرسله است و سندا ضعیف است و قابل اعتنا نیست، بله مرحوم شیخ صدوق مرسله‌ای را با اسناد قطعی به امام صادق علیه السلام نقل می‌کند قال ابوعبدالله علیه السلام فی المحرم یشهد نکاح محلین؟ قال لایشهد. مرحوم امام که مبنای رجالی شان این است که مرسلات جزمی شیخ صدوق را معتبر میدانند و کمتر از مرسلات ابن ابی عمیر نیست، و طبق مرسلات جزمی شیخ صدوق فتوا می‌دهد مرحوم امام، این نکته که مسلم شد مرسله جزمی صدوق است که شیخ صدوق نمیگوید عن ابو عبدالله بلکه میگوید قال ابوعبدالله فی المحرم یشهد نکاح محلین؟ طبق این نگاه میتوان گفت مرحوم امام حضور در مجلس عقد را بر محرم حرام می‌دانند اما إقامة الشهادة را میگویند دلیل نداریم لذا إقامة الشهادة علی الأحوط حرام است هر چند بعید نیست بگوییم جایز است.

جمعی از فقها از جمله صاحب تفصیل الشریعه میگویند صحیح است که این دو روایت مرسله و ضعیف است لکن شهرت فتوائیه بر طبق این دو روایت است و شهرت فتوائیه سبب اعتبار این دو روایت ضعیف میشود.

عرض می‌کنیم: شهرت قدمائیه که ما اعتبار قائلیم برایش، سابقا در مباحث حج یک ضابطه توضیح داده‌ایم که قبل شیخ طوسی قائل داشته باشد و از زمان شیخ به بعد بیان شده باشد و مخالف نباشد، ابن ادریس و دیگران تا زمان علامه وثوق پیدا می‌کنیم که از قرب عصر نص تا زمانی که کتب قدما دست اصحاب متوفّر بوده است اصحاب فتوا داده‌اند و شهرت فتوائیه متصل به عصر نص می‌شود آن وقت معتبر می‌شود.

طبق این میزان شهرت فتوائیه ثابت نیست، شیخ صدوق در المقنع و شیخ مفید در مقنعه، سید در جمل العلم و العمل و حلبی در کافی سلار در مراسم ابن حمزه در وسیله همه این آقایان با اینکه در صدد احصاء محرمات احرام هستند هیچ نامی از شهادة العقد و إقامة الشهادة در حال احرام که از محرمات باشد نمی‌برند لذا این شهرت فتوائیه با آن میزان ثابت نیست.

عجب از مدرسه نجف مرحوم خوئی است که دأبشان این است که استناد مشهور به روایت را جابر ضعف سند نمیدانند و شهرت فتوائیه را هم فی نفسه حجت نمیدانند لذا انبوه موارد بر خلاف شهرت فتوائیه صریحا فتوا می‌دهند اما اینجا در معتمد میفرمایند دو روایت که ضعیف است سندا اما چون مشهور فتوا داده‌اند در شهادة النکاح و گواه بر نکاح بودن احتیاط وجوبی می‌کنیم که حرام است.

به نظر ما نسبت حضور در مجلس عقد میتوان احوط استحبابی را بر عدم حضور بدانیم که مثلا فی الجمله شهرت ثابت باشد و تسامح را هم ما قبول نداریم اما نسبت به إقامة الشهادة علی العقد حتی شهرت بعد از شیخ طوسی هم ثابت نیست لذا صاحب جواهر هم در مبحث إقامة الشهادة علی العقد میفرمایند الشهره لم تکن متحققه که وجدانا هم چنین است. تسامح در ادله سنن را هم قبول نداریم لذا در مورد اقامه الشهادة علی العقد فتوای به أحوط استحبابی هم محل تأمل است مخصوصا ممکن است که ضمیمه شود أدله وجوب شهادت عند الحاجه و حرمت کتمان شهادت که البته آنها هم قابل تأمل است که میتواند به قاضی بگوید الآن محرم هستم بعد احرام به شما میگویم.

[1]. جلسه 103، مسلسل 811، چهارشنبه، 96.01.30.

**********

بسم الله الرحمن الرحیم [1]

فرع پنجم: بیان احکام مترتبه بر تزویج المحرم

مرحوم امام می‌فرمایند و لو عقد لنفسه فی حال الإحرام حرمت علیه دائما مع علمه بالحکم و لو جهله فالعقد باطل لکن لایحرم علیه دائما و الأحوط ذلک سیما مع المقاربة.

اقوال در مسأله

یکی از آثار وضعی تزویج المحرم فی حال الإحرام حرمت ابدیه شمرده شده حداقل در بعض صور که سه قول است:

قول اول:حرمت ابدي

 نسبت داده شده به سید مرتضی و مرحوم سلّار در مراسم که حرمت ابدی می‌آید مطلقا علم به حرمت تکلیفیه بوده یا نه و مدخول‌بها باشد یا نه.

قول دوم: تفصيل در مسأله

مرحوم شیخ طوسی در خلاف به صراحت و ابن زهره در غنیة و ابن ادریس در سرائر و در بین متأخران دو نفر از اعلام مکتب قم مانند مرحوم شیخ عبدالکریم حائری و تلمیذشان مرحوم اراکی معتقدند مسأله سه صورت است که فقط در دو صورت حرام مؤبّد است. دو صورت حرمت ابدی یکی جایی است که مرد علم به حرمت تکلیفی دارد دوم اینکه جاهل باشد اما زن مدخول‌بها باشد. اما صورتی که حرام مؤبد نمیشود این است که جاهل به حکم باشد و زن مدخول‌بها نباشد فقط کشف میشود نکاح باطل بوده است.

قول سوم: حرمت ابدي فقط در صورت علم به حرمت تکليفيه

مشهور متأخرین مرحوم امام مرحوم سید صاحب عروه و مرحوم خوئی معتقدند فقط در یک صورت زن حرام مؤبد می‌شود و در سایر صور فقط نکاح باطل است. صورت حرمت ابدیه جایی است که با علم به حرمت تکلیفیه ازدواج کرده و تفاوتی ندارد مدخول‌بها باشد یا نه اما با جهل به حکم حرام ابدی نمی‌شود چه مدخول‌بها باشد یا نه.

بررسی روایات باب

سه طائفه روایت در این مسأله وجود دارد:

طائفه اول: روايات دال برحرمت ابديه مطلقا

روایات دال بر حرمت ابدیه تزویج المحرم مطلقا بدون تفاوت بین علم و جهل و دخول و عدم آن.

روایت اول: صحیحه دُدَیم بن حرّ خُزاعی

عمده روایات این طائفه صحیحه دُدَیم بن حرّ خُزاعی است در باب پانزده ابواب تروک احرام حدیث دوم. عن أدیم بن حر الخزاعی عن ابی عبدالله علیه السلام قال إن المحرم إذا تزوّج و هو محرم فُرّق بینهما و لایتعاودان ابدا.

سند معتبر است، أدیم بن حر خزاعی همان جعفی است که توثیق صریح نجاشی را دارد، دلالت روایت هم تام است.

روایت دوم: روايت ابراهيم بن الحسن

ابراهیم بن الحسن عن ابی عبدالله به همین عبارت لکن ضعیف السند است چون ما در بین روات راوی به نام ابراهیم ابن الحسن نداریم. البته بعضی خواسته اند بگویند همان روایت ادیم بن حر است و ابراهیم بن حسن تصحیف روایت أدیم بن حر است که خط کوفی در سابق نوع خاصی نوشته میشده و تصحیف شده.

روایت سوم: مرسله صدوق به اسناد جزمی إلی ابی عبدالله من تزوج امرأة فی إحرامه فرّق بینهما و لم تحل له.

طائفه دوم: حرمت ازدواج بدون حرمت  ابديه

روایتی که به اطلاقش دلالت می‌کند ازدواج در حال احرام فقط باطل است اما حرمت ابدیه نمی‌آورد مطلقا در هیچ صورتی.

صحیحه محمد بن قیس عن ابی جعفر علیه السلام باب هشتم تروک احرام حدیث سوم قال قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل ملک بضع امرأة و هو محرم قبل أن یَحلّ، فقضی أن یخلّی سبیلها و لم یجعل نکاحه شیئا حتی یُحلّ فإذا حلّ خطبها إن شاء و إن شاء أهلها زوّجوه و إن شاؤوا لم یزوّجوا.

پس هر چند نکاح باطل است اما حرام ابدی نیست.

اشکال: حدیث اطلاق ندارد بلکه روایت قضاوت است در یک مصداق خارجی ما نمیدانیم مورد چگونه بوده است، لعل این متزوج محرم جاهل بوده و مدخول بها نبوده.

عرض می‌کنیم: اگر قضاء حضرت امیر علیه السلام را غیر از امام معصوم نقل می‌کرد جای این تردید بود اما این قضاوت را امام باقر علیه السلام نقل می‌کنند که داستان نمی‌خواهند بگویند بلکه متصدی بیان حکم است و خصوصیات دخیل در حکم را باید بیان کنند به حکم مقدمات حکمت، از اینکه حضرت این خصوصیات را بیان نکرده‌اند معلوم می‌شود غیر از نکاح در حال احرام خصوصیت دیگری نبوده.

طائفه سوم: حرمت ابديه در صورت علم به حرمت تکليفيه

 روایتی که می‌گوید حرمت ابدی در صورت علم به حرمت تکلیفیه، و الا حرمت ابدی نیست.

روایت به نظر ما معتبره أُدَیم بیّاع الهَروی در باب سی و یک ابواب کتاب النکاح ما یحرم بالمصاهره عن ابی عبدالله علیه السلام و المحرم اذا تزوج و هو یعلم انه حرام علیه لم تحلّ له ابدا. نسبت به این روایت چند جلسه قبل گفتیم بررسی سندی‌اش خواهد آمد، بعضی مانند علامه مجلسی حکم به ضعف سند آن کرده‌اند به جهت جهالت أدیم بیّاع الهروی، سند را بررسی کنید تا برسیم.

به نکته دیگر هم توجه کنید که بعد از ذکر این سه طائفه هیچ نص خاصی نداریم که اگر جاهل بود و دخول کرده بود یا نه، اصلا صورت جهالت و دخول موجب حرمت ابدی بشود یا نه نص خاص نیست پس این قید از کجا آمده در کلمات فقهاء این را فکر کنید

[1]. جلسه 104، مسلسل 812، شنبه، 96.02.02.

**********

بسم الله الرحمن الرحیم [1]

بعضی گفته اند شهرت فتوایی بلکه عملی طبق این روایت سند آن را تصحیح میکند

عرض می‌کنیم: أدیم بیاع هروی همان ادیم بن حر جعفی است که نجاشی توثیقش میکنند و این دو واحدند، نه به خاطر بعض قرائنی که از یکی از اعلام حفظه الله از رجالیون مکتب قم اشاره شده[2] بلکه یک قرینه مطمئنه داریم که أدیم بیاع الهروی همان أدیم بن حر جعفی است. روایت صحیح السندی است در کتاب کافی کتاب المعیشه باب الحسّ علی الطلب ج5 ص78 عن محمد ابن اسماعیل عن فضل بن شاذان عن ابن ابی عمیر عن ابراهیم ابن عبدالحمید عن ایوب أخی أدیم بیّاع الهروی روایتی نقل میکند که فردی از امام خواست دعا کنند برای گشایش در زندگی حضرت فرمودند دعا نمیکنم باید بروی تلاش کنی[3] یک ایوبی داریم که برادر أدیم بیّاع هروی است. نجاشی در رجال می‌گوید ایوب بن حر جعفی یُعرف بأخی أدیم له أصلٌ. پس ادیم بیاع الهروی همان ادیم بن حر جعفی است که به تصریح نجاشی ثقه است. پس تشکیک در سند این روایت لیس فی محله. پس طائفه سوم هم روایت معتبر خواهد داشت.

از نظر دلالت مرحوم خوئی وجه جمعی را مطرح کرده اند مبتنی بر قبول نظریه انقلاب نسبت در باب تعارض. فرموده‌اند طائفه سوم، طائفه دوم را تقیید می‌زند که طائفه دوم صحیحه محمد بن قیس می‌گفت ازدواج در حال احرام هر چند حرام است ولی مطلقا حرام مؤبد نمیشود. طائفه سوم میگوید اگر علم به حکم تکلیفی داشت حرام مؤبد میشود و طائفه سوم طائفه دوم را تقیید میزند نتیجه این میشود که طائفه دوم مطلق نیست بلکه می‌شود أخص مطلق، پس طائفه دوم میگوید زن بر مرد حرام ابدی نیست مگر مرد عالم به تکلیف و حرمت ازدواج باشد، آنگاه این طائفه دوم أخص مطلق می‌شود نسبت به طائفه اول، طائفه اول که میگوید محرم إذا تزوج لایتعادوان یعنی فی صورة العلم، اگر عالما در حال احرام ازدواج کرد حرام ابدی است لذا مرحوم خوئی و دیگران فتوا می‌دهند در حال احرام اگر ازدواج کرد و عالم بود به حرمت، نکاحش باطل است و حرام ابدی است اما اگر عالم نبود هر چند دخل بها زن بر او حرام ابدی نمیشود.

مرحوم امام با اینکه در باب تعارض در اصول انقلاب نسبت را قبول ندارند و میگویند جمع عرفی نیست، با این وجود مانند مرحوم خوئی فتوا می‌دهند، که ظاهرا نظرشان این است چنانکه تلمیذشان در تفصیل الشریعه اشاره دارند که روایت طائفه سوم قرینه است بر هر دو طائفه، هر چند طائفه سوم و اول مثبتین هستند اما چون وحدت حکم است، طائفه سوم هم قرینه است بر طائفه اول هم دوم. یعنی تصرف در مدالیل عرضی است نه طولی.

تا اینجا مطلب بنابر هر یک از دو مبنا مشکل ندارد اما مهم این است که آنانی که در صورت جهالت محرم با

دخول حرمت ابدی را ثابت کرده‌اند که جمع کثیری هم هستند، مانند شیخ طوسی در خلاف ابن ادریس ابن زهره مرحوم حائری و مرحوم اراکی، باید بررسی شود ان شاء الله شنبه بعد.

در ادامه به مناسبت رحلت حضرت ابوطالب علیه الصلوة و السلام، آقای رضوی مصیبت خواندند.

[1]. جلسه 105، مسلسل 813، دوشنبه، 96.02.04. دیروز به مناسبت شهادت امام کاظم علیه السلام 25 رجب 1438 تعطیل بود.

**********

بسم الله الرحمن الرحیم [1]

دلیل قول به حرمت ابدی در صورت علم محرم به حکم روشن شد که مقتضای جمع بین سه طائفه روایت بود.

اما شیخ طوسی در خلاف، أبوالمکارم ابن زهره در غنیه و ابن ادریس و از متأخران مرحوم شیخ عبدالکریم حائری و مرحوم اراکی معتقدند در جهل محرم به حرمت و وقوع مباشرت بعد عقد حرمت ابدی می‌آید. سؤال این است که روایتی در بیان حکم این صورت نداریم. لذا صاحب حدائق در ج23، ص606 می‌فرمایند ابن ادریس فرموده زن در دو صورت بر محرم حرام ابدی می‌شود یکی آنجا که محرم عالم باشد که می‌گویند دلیله واضحٌ من الروایات، اما حرمت ابدیه با دخول در صورت جهل، فلا أعرف علیه دلیلا من الأخبار إلا و أن یکون نوعا من الإعتبار. اعتبار یعنی مثلا استحسان.

وجوه حرمت ابدي در صورت جهل

دو وجه برای حرمت ابدی در صورت جهل با مباشرت بیان شده:

وجه اول: عطف در روايات

گفته شده روایاتی که حرمت ابدیه زن را بر مرد مطرح می‌کنند چند مورد را بر یکدیگر عطف گرفته و گفته شده اگر مرد با معتدّة در عده ازدواج کرد زن حرام مؤبد است، با ذات البعل ازدواج کرد حرام مؤبد است، و محرم در حال احرام ازدواج کند زن حرام مؤبد است. در دو صورتش در حال جهل با دخول حرام مؤبد می‌شود پس صورت سوم هم باید همینگونه باشد پس این سه صورت در جمیع الأحکام مشترک هستند که در هر سه صورت لو جهل و دخل بها حرام مؤبد خواهد بود.

عرض می‌کنیم: این قیاس و استحسان است و عطف دو موضوع به یکدیگر دال بر اشتراک در جمیع احکام نیست، بله اگر محل بحث به معتدّة تنظیر شده بود باز ممکن بود چنین برداشتی مطرح شود.

وجه دوم: استفاده از کلمه فرّق

مرحوم شیخ عبدالکریم حائری فرموده‌اند روایت اول از سه طائفه می‌گوید محرم اگر در حال احرام ازدواج کرد فُرّق بینهما و لایتعاودان أبدا. می‌فرمایند ما حکم را از کلمه فرّق استفاده میکنیم زیرا تفرقه یا لزوم تفرّق فرع بر اجتماع است اینجا مقصود تفرقه به معنی طلاق نیست زیرا نکاح که باطل است و تفرقه اعتباری خود بخود حاصل است، پس مقصود تفرقه تکوینی است که فرع بر اجتماع تکوینی است، اگر کسی در مکه است و خانمی در هندوستان است و در احرام عقد با او را خوانده است اینجا تفرقه اعتباری و طلاق نیست بلکه تفرقه تکوینی است و اگر زن در هند باشد که تفرقه تکوینی معنا ندارد پس اجتماع تکوینی هم ملازم با جماع تکوینی است.

میگویند اگر اشکال شود که حکم مخصوص صورت علم است جواب میدهند که در صورت جهل اگر اجتماع تکوینی و جماع اتفاق افتاده

عرض می‌کنیم: ظاهرا این بیان سبب شده مانند مرحوم حائری و مرحوم اراکی فتوا دهند که در صورت جهل با مباشرت زن حرام ابدی میشود. مرحوم امام در این بیان خدشه دیده‌اند و فتوا نداده‌اند اما ظاهرا احتیاط مستحبی دارند که مع الجهل خصوصا مع المقاربه احتیاط مستحب است که جدایی ابدی باشد.

نقد نظريه دوم

به نظر ما این بیان مرحوم حائری مثبت مدعا نیست زیرا:

اولا: تعبیر فُرّق بینهما لازم نیست اجتماع بالفعل باشد

 تعبیر فُرّق بینهما لازم نیست اجتماع بالفعل باشد، همین‌قدر مقتضی اجتماع فراهم باشد و به حاکم شرع گفته شود باید تفرقه بیاندازی بین ایندو صحیح است و لازم نیست اجتماع تکوینی بالفعل محقق شود، لذا کافری با زن مسلمان ازدواج میکند روایت میگوید فرّق بینهما حاکم شرع باید بین ایندو تفرقه بیاندازد یعنی مقتضی اجتماع این دو هست باید جدا شوند.

ثانیا: عدم دليل برملازمه اجتماع تکويني با جماع و مباشرت

فرض کنیم وجوب تفرقه باید مسبوق به اجتماع تکوینی باشد بالفعل، اما اینکه اجتماع تکوینی ملازم با جماع و مباشرت است هم دلیل ندارد، خیلی از مردم رسم و رسوماتی دارند و چنین نیست که بگوییم روایت میگوید تا عقد واقع شد در همان جلسه هم مباشرت اتفاق افتاده. همچنین بیانی که مرحوم اراکی از این استدلال در تقریرات درس مرحوم حائری آورده اند که غالبا اجتماع تکوینی همراه مباشرت است و انصراف ایجاد میکند، فرض کنیم که فرد غالب هم همین باشد، میگوییم حمل مطلق بر فرد نادر قبیح است اما شمول اطلاق نسبت به فرد نادر که اشکال ندارد لذا نمیتوان ادعای انصراف نمود.

به نظر ما چنانکه صاحب حدائق هم می‌گویند دلیلی بر اینکه در صورت جهل محرم به حکم تکلیفی و مباشرت با این خانم این زن حرام مؤبد بشود دلیل ندارد لذا آنچه جمع کثیری از متأخران قائل‌اند که حرمت ابدیه فقط در صورت علم به حکم تکلیفی است، صحیح است و جمع بین روایات همین را اقتضاء دارد و صورت جهل حرمت ابدیه ندارد.

نکته: شک در ظهور ادله

لو شککنا در این صورت که از ظهور أدله اگر کسی چیزی به دست نیاورد و کلام مرحوم حائری تشکیک برای او ایجاد کرد و دلیل مجمل شد، دلیل خاص که ندارد، نوبت می‌رسد به عام فوقانی که ذیل آیه 22 سوره نساء است، شک دارد محرم جاهلی که ازدواج کرد در حال احرام و مباشرت هم محقق شد، آیه بعد از شمردن مواردی برای حرمت نکاح می‌فرماید و أحل لکم ما وراء ذلکم. آنچه از کتاب النکاح احد الأعلام یکی از دوستان تلفنی خواندند که ایشان میگویند به این عام فوقانی نمیتوانیم تمسک کنیم زیرا حرام ذاتی را بیان میکند کلام ایشان را بیان خواهیم کرد. روز دوشنبه ان شاء الله.

[1]. جلسه 106، مسلسل 814، شنبه، 96.02.09. سه شنبه عید مبعث 1438 و چهارشنبه هم تعطیل بود.

**********

بسم الله الرحمن الرحیم [1]

تمسک به اصالة الحل در صورت شک

یکی از اعلام از اتباع مکتب قم در کتاب النکاح در صورت شک مطلب دیگری دارند که دو نفر از رفقا از روی متن برای من خواندند که می‌فرمایند عام فوقانی آیه کریمه أُحلّ لکم ما وراء ذلکم نیست زیرا در باب ازدواج عناوین محرمه مختلف است، محرّم بالمصاهره، بالرضاع، بالنسب و همچنین بالعقوبه داریم. کسی که با ذات بعل زنا کند یا با ذات عده ازدواج کند عقوبتش حرمت ازدواج با او است. یا من أوقع غلاما عقوبش این است که با خواهر او نمی‌تواند ازدواج کند. در ابتدای آیه 22 سوره نساء آمده حرمت علیکم امهاتکم ... اخواتکم من الرضاعة ... آیه کریمه ناظر است به محرمات بالنسب و بالرضاع و توجهی ندارد به محرمات بالعقوبه لذا این آیه اطلاق ندارد بلکه در حقیقت میگوید بعضی از قوم و خویش‌های نسبی و رضاعی را حرام است ازدواج کند اما أحلّ لکم ما وراء ذلکم یعنی با سایر قوم و خویش‌ها اشکال ندارد. می‌فرمایند در مورد شک ممکن است به أصالة الحل مراجعه کنیم که شک دارد ازدواج با این خانم حلال است یا نه کلّ شیء حلال.

نکته دیگری هم می‌فرمایند که وجه عدم ذکر محرمات بالعقوبه در قرآن این است که اینها سنن النبی است در مقابل احکام الله.

پاسخ استاد به تمسک به اصالة الحل

عرض می‌کنیم: اگر شما آیه کریمه را شامل محرمات بالعقوبه نمی‌دانید لذا در محرمات بالعقوبه به أحل لکم ما وراء ذلکم تمسک نمی‌کنید چرا در ازدواج با ذات العدة که حرمتش بالعقوبه است در بعض صور عند الشک تمسک میکنید به اصالة الحل که از احل لکم ما وراء ذلکم استفاده کرده‌اید.

ثانیا: بعد از اینکه آیه کریمه محرمات بالنسب و الرضاع را ذکر می‌کند، آخرین مورد تحریم و المحصنات من النساء است یعنی زن شوهر دار که نکاح با او حرام است، این مورد نه محرم بالنسب است نه بالرضاع بلکه بالعقوبه است. پس آیه در مقام بیان محرم بالعقوبه هم هست.

اما اینکه فرمودند اگر اطلاق آیه را نفی کنیم برای حلیّت در موارد شک تمسک کنیم به کل شیء حلال در اصول بحث شده کل شیء حلال حلیت تکلیفیه را میگوید نه أعم از حلیت وضعیه و تکلیفیه را، به عبارت دیگر اگر حلیّت به عقد تعلق بگیرد این عقد نکاح حلال است یعنی گذرا است و ترتیب اثر داده می‌شود طبق آن به عنوان حکم وضعی، اما اگر متعلق حلیت شیء بود یعنی حلیت تکلیفیه.

پس در موارد جهل هر چند مباشرت محقق شده باشد أدله خاصه دلیل بر حرمت ابدی‌اش نداریم و لو شککنا اطلاق آیه کریمه میگوید ازدواج با این خانم حلال است.

فرع ششم: تجوز الخِطبه فی حال الإحرام

باید یکی دو نکته قبل فرع ششم بیان شود لکن طبق تحریر پیش می‌رویم

مرحوم امام میفرمایند تجوز الخِطبه فی حال الإحرام و الأحوط ترکها و یجوز الرجوع فی الطلاق الرجعی.

دو نکته را بیان می‌کنند:

نکته اول: خواستگاري در حالم احرام

 آیا خواستگاری در احرام جایز است؟

فقها اختلاف دارند، از بعضی نقل شده که فتوا داده‌اند به حرمت خِطبه در حال احرام، بعضی هم احتیاط وجوبی دارند در ترک خِطبه، از متأخران مرحوم سید صاحب عروه و صاحب تفصیل الشریعة هم قائل به احتیاط وجوبی در ترک هستند.

دلائل ارائه شده
دلیل اول: مرسله محمد بن احمد بن عيسي

 مرسله محمد بن احمد بن عیسی عن بعض اصحابنا در نقل مرحوم شیخ کلینی المحرم لایَنکَح و لایُنکِح و لایشهد و لایخطُب.[6] ظاهر این روایت ظهور نهی در همه صیغ موجوده در این روایت در تحریم است. شیخ طوسی در تهذیب همین روایت را می‌آورند اما لایَخطِب در تهذیب نیامده.

ما که روایت مرسله را معتبر نمی‌دانیم قبلا هم در بحث اشهاد بر نکاح گفته‌ایم عمل مشهور قدماء طبق این روایت ثابت نیست تا شما عمل مشهور را جابر ضعف سند بدانید لذا به نظر ما طبق این روایت نمیتان فتوا داد حتی احتیاط وجوبی هم مشکل دارد.

جمعی از فقهاء که شهرت فتوائیه مستند به این روایت را اثبات می‌کردند می‌فرمودند مشهور طبق این روایت فتوا داده‌اند لذا افتاء مشهور جابر ضعف سند است مانند صاحب تفصیل الشریعة که اینجا باید طبق روایت فتوا دهند و احتیاط معنا ندارد.

نهایتا باید علی فرض صحت سند و شهرت فتوائیه طبق آن باید بررسی کنیم روایت در نقل کلینی لایخطُب دارد و در نقل شیخ در تهذیب نیامده، بعضی تعارض می‌دانند و می‌گویند أصالة عدم الزیادة عرفا مقدم است، نقیصه امر عرفی است در شنیدن یا نوشتن لکن عرفا کسی چیزی را اشتباها به حدیث اضافه کند عرفی نیست لذا اصل این است که مرحوم کلینی چیزی به حدیث اضافه نکرده‌اند و لایخطب در حدیث بوده است.

ممکن است گفته شود تعارض نیست و لایخطب در روایت هست زیرا گاهی اختلاف در نقل در یک قید متصل است، قیدی که در حکم قبلی دخیل است مانند اینکه یک روایت میگوید طُف بالبیت متوضّأً و روایت دیگر میگوید طف بالبیت، اینجا تعارض است، ظهور اطلاقی طف بالبیت میگوید قیدی نیست، آنکه قید را نقل کرده میگوید قید بوده است، لذا دخیل بودن یا نبود قید در مراد جدی تعارض میکنند، اما اگر در موردی اختلاف در نقل در جمله مستقله بود شیخ جمله مستقله "لایخطب" را نقل نکرده است و کلینی نقل کرده است بین ایندو تعارض نیست، یک روایت گفت طُف بالبیت و روایت دیگر گفت طف بالبیت و اجلس فی مسجد الحرام و اقراء القرآن. اینجا سکوت یک نقل است نسبت به جمله مستقل و دیگری جمله مستقل را نقل کرده است، نقل جمله مستقل معارض ندارد. مگر اینکه از خارج قرینه‌ای باشد که این نویسنده در صدد نوشتن تمام روایت بوده است و تقطیع هم نمیکند.[2]

نتیجه اینکه آنانکه شهرت فتوائیه را نسبت به این روایت می‌پذیرند دچار چالش هستند و باید فتوا دهند مگر اینکه استقصاء کنند بگویند شهرت فتوائیه مستند به نقل شیخ طوسی است نه شیخ کلینی یعنی قرینه داریم آنانکه فتوا میدهند طبق این روایت نقل شیخ طوسی را می‌آورند معلوم میشود به کلام شیخ کلینی استناد نکرده اند که این هم اثباتش مشکل است.

[1]. جلسه 107، مسلسل 815، دوشنبه، 96.02.11. دیروز میلاد امام حسین علیه السلام سوم شعبان 1438 و دروس تعطیل بود.

[2]. مقرر: میتوان با تجمیع چند قرینه تعارض را نتیجه گرفت: 1ـ روایت در صدد استقصاء موارد حرام در مسأله نکاح است که چهار مورد بیشتر نیست. 2ـ تقطیع هم معنا ندارد زیرا هر چهار مورد مربوط به بحث و باب احرام است. 3ـ عدم دقت شیخ طوسی در نقل جمله آخر مخالف با ضبط ایشان است. پس تعارض ثابت خواهد بود.

**********

بسم الله الرحمن الرحیم [1]

دلیل دوم: مرسله شيخ صدوق

صاحب تفصیل الشریعة در ج13، ص549 می‌فرمایند مسلما اصحاب در بحث شهادت در عقد فتوا داده‌اند محرم نمی‌تواند شاهد عقد باشد لکن طبق لایخطب اصحاب فتوا نداده‌اند که حرام است خواستگاری برای محرم و فقط به ابو علی منسوب است که گفته خِطبه حرام است. لذا محتمل است قویا که اعتماد اصحاب به روایت شیخ طوسی بوده که لایخطب ندارد لذا عمل اصحاب به این مرسله کلینی معلوم نیست پس اعتبار سندی ندارد. مع ذلک ایشان دلیل دومی اقامه می‌کنند و می‌فرمایند مقتضای دلیل دوم این است که أحوط وجوبی اجتناب از خطبه است.

مرسله شیخ صدوق است که اسناد جزمی به امام صادق علیه السلام داده و صاحب تفصیل الشریعه مرسلات شیخ صدوق که اسناد جزمی به معصوم دارد را معتبر می‌دانند. ابوعبدالله علیه السلام فی المحرم یشهد نکاح محلّین، قال لایشهد ثم قال یجوز للمحرم أن یشیر بصید علی محلّ؟ می‌فرمایند از همین روایت استفاده می‌کنیم خِطبه هم حرام است به این بیان که صدر روایت حضرت می‌فرمایند محرم نباید شاهد نکاح باشد و در ذیل یک جمله انکاری ذکر می‌کنند که به منزله تعلیل است که گویا سؤال شود که گواه نکاح بودن چه اشکالی دارد، حضرت می‌فرمایند آیا جایز است محرم صیدی را به محل اشاره کند؟ قطعا جایز نیست؛ حضرت می‌خواهند بفرمایند هر فعلی که دخیل باشد در حرام و محرم احرام آن فعل هم حرام است، محرم صید نکرده اما اشاره کرده به صید که این هم جایز نیست، شهادت و گواه نکاح شدن و حضور در آن مجلس را هم حضرت حرام می‌دانند پس به طریق اولی خواستگاری که دلالتش بر نکاح مانند اشاره به صید است و مقدمه نکاح است حرام خواهد بود لذا می‌فرمایند مقتضای احوط وجوبی این است که بگوییم خطبه و خواستگاری بر محرم حرام است.

بعد خودشان تردیدی بیان می‌کنند که اگر این ذیل تعلیل باشد و سعه و ضیق داشته باشد نتیجه این است که بر محرم هر نوع اعانة بر ازدواج باید حرام باشد، میفرمایند مع ذلک احوط وجوبی اجتناب از خِطبه است.

عرض می‌کنیم این ذیل هیچ ظهور در تعلیل ندارد و فوقش یک تنظیر متفاوت با تعلیل است که حضرت علی فرض صدور روایت می‌خواهند بفرمایند إشهاد بر نکاح حرام است مانند اشاره بر صید اما اینکه نتیجه بگیریم هر مقدمه حرامی از محرمات احرام حرام است این از کجا استفاده میشود مخصوصا که خودتان در تعلیل تردید دارید باز هم احتیاط وجوبی دارید حتی دلیل اول را قبول نکردید.

مرحوم امام با اینکه مرسلات جزمی صدوق را معتبر میدانند اما از این مرسله استفاده نکرده‌اند که خطبه و خواستگاری در حال احرام حرام باشد لذا می‌فرمایند یجوز خطبه در حال احرام بله احوط استحبابی در ترکش است.

نظر استاد: عدم حرمت خطبه در حال احرام

به نظر ما دلیلی بر حرمت خطبه در حال احرام نیست. تعجب از مرحوم خوئی است که در بحث شهادت در عقد نکاح میفرمایند ما دلیل معتبری نداریم جز مرسله، فقط می‌فرمایند چون مشهور فتوا داده‌اند ما در شهادت بر نکاح میگوییم احوط وجوبی ترک این مسأله است. در لایخطب هم میفرمایند احوط وجوبی ترک است، سؤال این است که فتوای مشهور را طبق لایخطب به دست آوردید که بعد بگویید در یک مرسله آمده است لایخطٌب و مشهور هم طبق آن فتوا داده‌اند لذا احتیاط وجوبی قائل شویم، در مرسله به نقل کلینی آمده لایخطب اما استناد مشهور و فتوای مشهور از کجا؟ جز ابو علی که نقل شده فتوا داده فقیه دیگری فتوا نداده.

نکته دوم: جواز رجوع محرم در طلاق

مرحوم امام می‌فرمایند و یجوز الرجوع فی الطلاق الرجعی در حال احرام. مرحوم خوئی اشاره به مطلبی دارند که باید توضیح داده شود، می‌گوید سواءٌ مطلقه رجعیه حقیقة زوجه باشد یا در حکم زوجه باشد. در مطلقه رجعیه اختلاف است که آیا با انشاء صیغه طلاق بینونت ایجاد می‌شود و زوجیت تمام شده است، و در حقیقت این زن زوجه این فرد نیست و فقط بعض احکام زوجه را دارد، نفقه را باید بدهد و نگاه هم می‌تواند بکند. مبنای دوم این است که طلاق رجعی به مجرد طلاق بینونت و جدایی در ایام عده حاصل نمی‌شود، زن همچنان زوجه است حقیقة و همه احکام زوجه بر او مترتب است و بینونت بعد انقضاء عده است، لذا در روایت هم آمده فإذا انقضت عدّتها فقد بانت منه که این مبنا را مرحوم خوئی و جمع دیگر دارند. ایشان می‌خواهند اینجا بفرمایند طبق هر دو مبنا رجوع مرد در حال احرام در طلاق رجعی مشکلی ندارد اما طبق مبنای مرحوم خوئی مسأله روشن است که تزوّجی اتفاق نیافتاده، آنچه در أدله هست حرمت نکاح است، و این فرد نکاح انجام نداده بلکه این زن زوجه او بوده و مرد فقط رفع مانع کرده از استقرار زوجیت، گویا مقتضی حصول بینونت وجود گرفته است با طلاق و هنوز بینونت پیدا نشده و ایام عده تمام شد بینونت حاصل میشود، این فرد با رجوع در حقیقت باعث شده است ایجاد مانع کند برای حصول بینونت و این هم نکاح نیست لذا اشکالی ندارد، دلیل می‌گوید نکاح حرام است نه رجوع به زوجه.

اما طبق مبنای دوم هم باز مسأله همین است که هر چند این زن الآن زوجه نیست اما عرفا و شرعا دو عنوان متغایر داریم، یکی نکاح و تزوّج که ماهیت خاص خودش را دارد یکی هم رجوع به مطلّقه است، عرف و شرعا رجوع به مطلقه ازدواج نیست، کسی که رجوع کرده به این مطلقه در ایام عده ازدواج نیست، لذا هر چند حصول بینونت باشد اما شرع میگوید اسباب ایجاد برخی از رابطه‌ها بین زن و مرد یکی ازدواج است در بعض حالات یکی رجوع در طلاق رجعی است. پس رجوع قسیم ازدواج است نه قسم آن.

نتیجه اینکه طبق هر دو مبنا بر محرم جایز است رجوع در طلاق رجعی. لازم نبود مرحوم امام قید رجعی بیاورند زیرا اگر در غیر رجعی مانند خلع زن رجوع به بذل کرد مرد هم حق رجوع به زن دارد و این هم ازدواج نیست.

[1]. جلسه 108، مسلسل 816، سه شنبه، 96.02.12.

**********

بسم الله الرحمن الرحیم [1]

فرع هفتم: لو عقد محلا علی امرأة محرمة

مرحوم امام در مسأله هفتم می‌فرمایند: لو عقد محلا علی امرأة محرمة فالأحوط ترک الوقاع و نحوه و مفارقتها بطلاق و لو کان عالما بالحکم طلّقها و لاینکحها أبدا.

تا الآن بحث در این بود که مرد محرم با خانمی ازدواج می‌کند که سه حکم ثابت شد: حرمت تکلیفی، بطلان وضعی، حرمت مؤبد در صورت علم. این سه حکم را در این فرع نسبت به نکاح مرد محل با زن محرم بررسی می‌کنیم.

از عبارات فقهاء استفاده می‌شود ثبوت حرمت تکلیفیه هر چند بعضی مانند مرحوم امام ساکت هستند. اما نسبت به فساد عقد جمعی از فقهاء از جمله سید صاحب عروه قائل به فساد عقدند، مرحوم امام به گونه‌ای نظر می‌دهند که معلوم میشود تردید دارند در فتوا، میگویند الأحوط ترک الوقاع و نحوه و مفارقتها بطلاق، اگر عقد را باطل می‌دانستند چنین نمی‌گفتند. نسبت به حکم سوم در عبارت تحریر مسامحه است لکن سید صاحب عروه که عقد را باطل میدانند در حرمت ابدیه می‌فرمایند احوط حرمت است بل لایخلو من قوة.

باید بررسی کرد که چرا در مرد محرم نسبت به هر سه حکم فتوا می‌دهند اما اگر زن محرم اقدام به ازدواج کنند مرحوم امام دو حکم اخیر را فتوا نمیدهند و مرحوم سید هم حکم آخر را فتوا نمی‌دهند. اصل اختلاف به این نکته بازمی‌گردد که در روایات باب آمده المحرم لایَنکَح و لایُنکَح. المحرم إذا تزوج و هو یعلم انه حرام علیه فرّق بینهما و لایتعاودان. آیا کلمه محرم اختصاص دارد به مرد محرم که بعضی می‌گویند چنین ظهوری دارد یا نه؟ مرحوم عراقی در تعلیقه عروه آنجا که سید صاحب عروه می‌فرمایند این زن محرمه اگر عالم بود احوط این است که حرام ابدی می‌شود بر این مرد مرحوم عراقی می‌فرمایند دلیل بر حرمت ابدی نداریم زیرا المحرم در این روایات مقصود مرد است.

گاهی هم گفته می‌شود در این موراد این خطابات اسم جنس است هم شامل مرد است هم زن، مگر به دلیل خاص یا به مناسبت حکم و موضوع قرینه داشته باشید که حکمی اختصاص به مرد دارد یا به زن، رجلٌ شکّ بین الثلاث و الأربع، آیا می‌توان گفت این حکم شک مخصوص مرد است. اصلا نیاز به قاعده اشتراک هم نداریم زیرا اسم جنس است.[2]

بعض فقهاء نتوانسته‌اند نظر انتخاب کنند که محرم در اینجا اسم جنس است یا مقصود مرد محرم است. نسبت به مرحوم امام بیان این مسأله دو احتیاط دارند که نسبت به بطلان و حرمت ابدیه احتیاط دارند که گویا میگویند نمیدانم این دلیل المحرم إذا تزوج شامل زن هم میشود یا نه.

به سید صاحب عروه اشکال دیگری هم وارد است که نسبت به بطلان عقد فتوا میدهند لکن نسبت به حرمت ابدیه احتیاط واجب دارند، دلیل که یکی است و جز این روایات چیز دیگری نیست یا میگویید محرم اختصاص به مرد دارد پس چرا عقد را باطل میدانید بگویید احتیاط واجب است مانند حرمت ابدی، و اگر شامل زن میشود و عقد را باطل میدانید چرا در حرمت ابدیه احتیاط واجب میدانید.

نظر استاد: عدم تفاوت زن و مرد

به نظر ما باید فتوا داد و جای احتیاط وجوبی نیست زیرا کسی که روایات اهل بیت را علاوه بر آنچه در ادب عربی شایع است، کاملا این وضع ثابت است که این اسماء اجناس هر چند به لفظ مذکر بیان میشود اما به روشنی اشاره به شخص دارد منسلخ از خصوصیت ذکوریت و انوثیت. و حتی احتیاج با جریان قاعده اشتراک هم نداریم مگر جایی قرینه خاصه باشد بر اختصاص حکم به زنها یا مردها یا مناسبت حکم و موضوع که دماء ثلاثه باشد. لذا المحرم یعنی جنس المحرم هم شامل مرد است هم زن. حکم تکلیفی حرمت و فساد عد و حرمت ابدیه هم اذا تزوجه و هی تعلم ثابت است و جای احتیاط نیست.

صاحب تفصیل الشریعه اشکالی هم به امام دارند که ما هم مسامحه در کلمات امام را قبول داریم. می‌فرمایند اگر مرد محلّ عالم به حکم باشد زن را طلاق بدهد دیگر با او ازدواج نکند، نکته این است که در روایات ملاک حرمت ابدی علم محرم است نه محلّ، لو تزوج المحرم و هو یعلم انه حرام علیه در این مبحث محرم زن است لذا واقعیت حکم سوم این است که اگر زن محرم علم داشت که ازدواج در حال احرام حرام است دیگر نمیتواند با این مرد ازدواج کند و ملاک علم محرم است و مرحوم امام میفرمایند اگر مرد محل عالم بود زن بر او حرام ابدی میشود و دیگر ازدواج نکند با او این دلیل ندارد. صاحب تفصیل الشریعه میفرمایند سهو القلم است از امام مخصوصا که در کتاب النکاح مرحوم امام میفرمایند اگر این زن محرم عالم به حکم بود دیگر این مرد حق ازدواج با او را ندارد و حکم را اصلاح کرده اند اما اگر مرد محل عالم و زن محرم جاهل بود دلیل بر این حکم نداریم.

[1]. جلسه 109، مسلسل 817، چهارشنبه، 96.02.13.

**********

بسم الله الرحمن الرحیم [1]

فرع هشتم: لو عقد المحرم فدخل بها فمع علمهم بالحکم فعلی کل واحد منهم کفارة و هی بدنه

مرحوم امام می‌فرمایند لو عقد المحرم فدخل بها فمع علمهم بالحکم فعلی کل واحد منهم کفارة و هی بدنه. در این فرع مبحث کفاره تزویج المحرم مطرح است. قبلا اشاره شد که محرمات احرام همه‌شان کفاره ندارند، بعض محرمات نص خاص  می‌گوید در ارتکابش کفاره است. تا اینجا حرمت تکلیفی تزویج المحرم بیان شد. حکم بطلان در بعض صور ثابت شد و حرمت ابدیه هم در بعض صور ثابت شد. حکم چهارمی که باید بررسی شود وضعیت کفاره است. آیا تزویج المحرم که حرام است کفاره دارد یا نه. آیا علم در کفاره دخیل است یا نه، آیا مباشرت و جماع در کفاره دخیل است یا نه؟ آیا اگر محلّی عقد خواند برای محرم برای محل هم کفاره است یا محل کفاره ندارد؟ تنها دلیل در این فرع موثقه سماعه است در باب چهاردهم ابواب تروک احرام حدیث دهم.

نکته رجالي پيرامون سماعه

فعلا به نکته رجالی که در مورد سماعه مرحوم خوئی و صاحب تفصیل الشریعه در ج13، ص567 ذکر کرده‌اند بیان می‌کنیم هر چند بالفعل اینجا ثمره ندارد لکن مهم است و به ثمره‌اش اشاره می‌کنیم.

گفته می‌شود لا اشکال در وثاقت سماعه، کسی که نجاشی می‌گوید ثقة ثقة و شیخ مفید در رساله عددیه من اعلام الرؤسا المؤخوذ منهم الحلال و الحرام ذکر میکنند و به تعبیر مرحوم خوئی در اسناد کالمل الزیاره و تفسیر علی بن ابراهیم هم آمده که و هو من الموثقین بالخصوص و العموم و لم یناقش احد فی وثاقته. محل اختلاف این است که سماعه واقفی بوده یا نه؟[2]

عرض می‌کنیم: مرحوم وحید بهبهانی، محدث نوری و مرحوم خوئی در واقفی بودن سماعه تشکیک کرده‌اند، بلکه بعض این اعلام صریحا نفی کرده‌اند وقف او را، صاحب تفصیل الشریعه به تبع مرحوم خوئی همین قول را ترجیح می‌دهند. می‌گویند صحیح است که شیخ صدوق رمی کرده است سماعه را به وقف، شیخ طوسی تبیعت کرده از شیخ صدوق گویا یک قائل داریم که سماعه واقفی است. مرحوم خوئی در مقابل در جلد 8 معجم میفرمایند ظاهر کلام نجاشی از اینکه تکرار کرده کلمه ثقه را و گفته ثقة ثقة نسبت به سماعه و نامی از وقف او نبرده است ظاهر کلام نجاشی عدمُ وقفه است. بعد مرحوم خوئی می‌فرمایند و هذا هو الظاهر، بعد گویا دلیل دیگر ذکر میکنند که سماعه از أجل روات و معاریف روات شیعه است، اگر واقفی بود لشاع و ذاع در حالی که می‌بینیم مرحوم برقی، شیخ کلینی در کافی، مرحوم کشّی و ابن غضائری هیچ اشاره‌ای به واقفی بودن نکرده‌اند و قول به وقف او به غیر صدوق به فرد دیگر نسبت داده نشده، صاحب تفصیل الشریعة هم میگوید ظاهر ترجیح همین قول عدم وقف است، و تصریح شیخ صدوق و شیخ طوسی فائده ندارد لعدم تمحضهما فی خصوص علم الرجال خصوصا شیخ طوسی که جامع علوم است لذا در روایت میگوییم شیخ کلینی اضبط از شیخ طوسی است. شواهدی هم بعض دارند که اشاره خواهیم کرد.

عرض می‌کنیم: اولا شیخ صدوق در دو جای من لایحضر تصریح می‌کند سماعه واقفی است یک جا به تنهایی و یک جا با زُرعه میگوید هر دو واقفی هستند. شیخ طوسی در کتاب الرجال وقتی اصحاب امام کاظم را میشمارد تصریح دارد سماعه واقفی است. در کتاب عدة تصریح دارد واقفی است، مرحوم وحید بهبهانی به تبع ایشان مرحوم خوئی محدث نوری و صاحب تفصیل الشریعة میگویند رمی شیخ طوسی نسبت سماعه به وقف به تبع و ناشی از رمی شیخ صدوق است. میگوییم این نکته که شیخ صدوق تمحض در رجال نداشته این عجیب است از این محقق. یکی از رجالیان قویّ مکتب قم ابن ولید است و شیخ صدوق شاگرد خاص او است، شیخ کلینی هم که اضبط از شیخ طوسی است این به این معنا نیست که در رجال تخصصی نداشته. تقلید شیخ طوسی از شیخ صدوق هم قرینه ندارد، نزد خود شیخ طوسی کتب مختلف رجالی بوده که به ما نرسیده به چه دلیل می‌گویید تبعیت کرده اند از شیخ صدوق.

ثانیا: از نظر فنی ما دو تصریح داریم به واقفی بودن سماعه یکی شیخ صدوق یکی شیخ طوسی، در مقابل به این آقایان عرض می‌کنیم سکوت نجاشی است یا نه می‌خواهید بگویید کلام نجاشی دالّ است که سماعه واقفی نیست، ظاهر کلمات آقایان این است که می‌خواهند کلام نجاشی را دالّ بگیرند بر اینکه سماعه واقفی نیست که بعد تعارض شود بین کلام نجاشی و شیخ طوسی زیرا می‌گویند نجاشی با تأکید فرموده ثقة ثقه و نامی از وقف نبرده و نمیشود کسی که نجاشی در مورد او بگوید ثقة ثقة امامی اثنا عشری نباشد. کلام ما این است که این ادعا قابل قبول نیست و تکرار کلمه ثقة در گفته نجاشی لایقتضی کونه صحیح المذهب. ممکن است گفته شود نجاشی در شرح حال عبدالکریم بن عمرو خثعمی کان ثقة ثقة عیناً و وقف علی أبی الحسن. جواب این است که این هم صحیح نیست زیرا این طریقه نجاشی اثباتش مشکل است که هر کسی را که نجاشی توثیق میکند و نمیگوید فاسد المذهب است شیعه اثنا عشری باشد. مراجعه کنید به شرح حال عمار بن موسی ساباطی که مسلما از فطحیه است اما نجاشی میگوید ثقة و فساد مذهب را اشاره ندارد. نتیجه اینکه از کلام نجاشی نمیتوانیم کلامی دال بر عدم وقف سماعه پیدا کنیم و سکوت نجاشی نمیتواند با تصریح شیخ طوسی و صدوق مقابله کند. از دیگران نمیدانیم اما از مرحوم خوئی عجیب است که میگوید برقی متعرض وقف او نشده خوب برقی کتاب طبقات الرجال دارد نه کتاب رجال و عدم تعرّض برقی علامت عدم وقف نیست. اما کتاب کافی نمیدانیم چرا در عبارت مرحوم خوئی آمده که اما عدم تعرض برقی و کافی و ابن غضائری، شیخ کلینی درکافی متعرض رجال نمیشود. اما کشی جالب است که خود کتاب کشی که در دست نیست و اختیار و گزینش از این کتاب توسط شیخ طوسی در دست است و معمولا شیخ طوسی روایات منقوله را باقی گذاشته است، شاید روایتی نداشته ایم که در روایت امامی اشاره کرده باشند واقفی است. موارد زیادی داریم که جمعی از واقفیه را نامی از وقف نمیبرند پس این هم قرینه نیست. اما کتاب ابن غضائری این هم عجیب است، آنچه به دست ما رسیده توسط نقل علامه قسمت ضعفاء و مجروحین کتاب ابن غضائری است، سماعه بدون شک ثقه بوده است در قسمت ضعفاء و مجروحین نباید بیاید، شاید در قسمت ثقات مشروح نقل کرده باشد که واقفی است این قسمت ثقاتش هم به ما نرسیده، پس سکوت جمعی از رجالیان مانند نجاشی، و ابن غضائری و کشی که شاید سکوت کرده اند، سکوت نجاشی با تصریح صدوق و شیخ طوسی به واقفی بودن سماعه تقابل نمیتواند داشته باشد. شهادت شیخ صدوق و شیخ طوسی به وقف او رادع ندارد.

شواهد عدم وقف سماعه

بعضی شواهدی اقامه کرده‌اند بر عدم وقف سماعه:

شاهد اول: سال وفات سماعه در برخي کتب

ابن غضائری نقل کرده است که وُجد فی بعض الکتب إن سماعة مات سنة خمس و أربعین و مأة فی حیاة أبی عبدالله علیه السلام. میگوید این نقل دلالت میکند تا زمان امام کاظم نمانده که واقفی شود.

عرض می‌کنیم: اولا این نقل مرسل است و معلوم میشود خود ابن غضائری هم به این نقل اعتماد ندارد بلکه میگوید در کتابی دیده ام. جالب است که نجاشی هم می‌گوید لستُ أعلم کیف هذه الحکایة، لأن سماعة روی عن ابی الحسن امام کاظم علیه السلام.

شاهد دوم: نقل سماعه در کافي

میگویند در کافی و خصال این روایت از سماعه نقل شده که عن ابی عبدالله علیه السلام انه قال نحن اثنا عشر محدَّثا محدَّث کسی است که ملائکه با او سخن میگویند اما ملائکه را نمی‌بیند. مصحف فاطمه سلام الله علیها یکی از مصادیق تحدیث الملک برای صدیقه طاهره است و أنّی للواقفی. میگوییم این هم در تاریخ سکه رایج است جالب است که هیمن روایت را عثمان بن عیسی نقل میکند که از رؤس واقفه است که عن عثمان ابن عیسی عن سماعه که قال نحن اثنا عشر محدثا.

علی بن ابی حمزه بطائنی هم چنین روایاتی دارد بعد که پولها جمع شد نزد او و دید اگر بگوید امام هشتم امام است باید بدهد بعد گفته امام کاظم ظهور خواهند کرد و من هم همچنان وکیل هستم، خدا عاقبت همه ما را به خیر کند.

نتیجه: تصریح شیخ صدوق و شیخ طوسی به نقل سماعه رادع ندارد و الأقوی أنّ سماعة واقفی هر چند این نکته مستقیم در این بحث ثمره ندارد.

[1]. جلسه 110، مسلسل 818، شنبه، 96.02.16

**********

بسم الله الرحمن الرحیم [1]

شاهد سوم: کلام مرحوم نوري در خاتمه مستدرک

از شواهدی که بر عدم وقف سماعه نقل شده مطلبی است که مرحوم نوری در خاتمه مستدرک دارند که احدی از اصحاب امام رضا و امام جواد علیهما السلام از سماعه روایت ندارند مانند احمد بن محمد بن عیسی، ابن سعید، علی بن مهزیار، عباس بن معروف و محمد بن عیسی، بلکه روایتشان از سماعه بواسطه عثمان بن عیسی است لذا اصحاب امام رضا علیه السلام نمیتوانند بدون واسطه از سماعه روایت نقل کنند، پس نمیتوان گفت او از اصحاب امام کاظم بوده و زمان امام رضا علیهما السلام واقفی شده است.

عرض می‌کنیم: سماعه از طبقه خامسه در طبقات الرجال است، کسانی را که مرحوم نوری نام برده‌اند از طبقه سابعه هستند که نمی‌توانند بدون واسطه از طبقه خامسه حدیث نقل کنند. به عبارت دیگر اصحاب امام رضا علیه السلام دو گروه‌اند: یک گروه اواخر زمان حضرت را درک کرده‌اند سپس امام جواد و امام هادی علیهما السلام را درک کرده‌اند و گروهی دیگر امام صادق و امام کاظم علیهما السلام و اوائل اوامت امام رضا علیه السلام را درک کرده‌اند، طبقه‌ای که ذکر شد که اواخر امامت امام رضا را درک کرده اند نمیتوانند از طبقه ای که اوائل امامت امام رضا را درک کرده اند حدیث نقل کنند هر چند هر دو امامت امام رضا را درک کرده اند و باید با واسطه نقل روایت کنند. سماعه از اصحاب امام صادق و امام کاظم و اوائل امامت امام رضا علیهم السلام را درک کرده است، مانند علی بن مهزیار، عباس بن معروف و محمد بن عیسی یقطینی طبیعی است که نتوانند از سماعه روایت نقل کنند. علی بن ابی حمزه بطائنی مسلما وفات امام کاظم علیه السلام رادرک کرده و واقفی شده بر امام کاظم، همین رواتی که مرحوم نوری نام می‌برند که از اصحاب امام رضا هستند نمیتوانند از علی بن ابی حمزه روایت بدون واسطه نقل کنند.

از طرف دیگر ما شواهدی داریم که سماعه درک کرده زمان امام رضا علیه السلام را، در تهذیب روایاتی از سماعه است که عن ابی الحسن الماضی یعنی امام کاظم علیه السلام ظاهر این تعبیر این است که تعبیر از سماعه است که راوی اخیر است یعنی زمان امام هشتم بوده.[2]

گفتیم دلالت روایتی که سماعه عن ابی عبدالله علیه السلام نقل کرده که لاینبغی للرجل الحلال ان یزوّج محرما و هو یعلم انه لایحل له قلت فإن فعل فدخل بها المحرم فقال إن کانا[3] عالمین فإن علی کلّ واحد منهما بدنة و علی المرأة إن کانت محرمة فبدنة و إن لم تکن محرمة فلا شیء علیها الا ان تکون هی قد علمت ان الذی زوجها محرمه ... .

از این روایت چند نکته استفاده میشود:

1ـ در تزویج محرم مطلقا کفاره نیست بلکه کفاره در صورتی است که تزویج با علم به حرمت صورت بگیرد و مباشرت هم محقق شود که در این دو صورت کفاره هست.

2ـ ما یک مورد داریم که بر مُحلّ هم کفاره ثابت است آن هم در جایی که صیغه نکاح محرم را یک محل بخواند و محلّ عالم به حکم و احرام آنان داشته باشد و زوج مباشرت کند با همسرش، اینجا علیه کفارة بدنة.

پس نص خاص میگوید اگر مزوّج محل و عالم به حکم باشد و محرم هم مباشرت کند این محل کفاره بدنة باید بدهد.

3ـ نکته ای از روایت استفاده میشود مربوط به ما سبق که در حال احرام من جامع زوجته علیه کفارة بدنة، گفتیم زوجه عنوان مشیر است و اگر با کنیزش مباشرت کند یا زنا کند کفاره ثابت است، بعض اعلام مکتب قم از تلامذه محقق داماد در آن بحث گفتند مباشرت با زوجه کفاره بدنه دارد اما مباشرت با غیر زوجه کفاره ندارد زیرا در این روایات عنوان زوجه ذکر شده و ذکر عنوان دخیل در حکم است، روایات می‌گوید هر کسی با خانمش مباشرت کند کفاره دهد و زنا مباشرت با زوجه نیست، حرمتش ممکن است أغلظ باشد لکن ثبوت کفاره محل کلام است. ما تنظیر کردیم که ممکن است این محقق بگوید مانند باب صید که صید اول کفاره دارد اما و من عاد فینتقم الله منه و دیگر کفاره ندارد و در زنا هم کفاره نباشد با اینکه أغلظ است.

ما در آن بحث قرینه اقامه کردیم که زوجه در این روایات عنوان مشیر است و یک روایت هم ذکر کردیم که فرد گفت خانمی در کاروان ما بود و یکی گفت که خاک بر سرم شد و مباشرت کردم، اینجا میگوییم این روایت هم بر خلاف نظر این محقق دلالت میکند. این روایت میگوید این نکاح مسلما باطل است و در صورت علم و جهل نکاح باطل است امام میفرمایند در صورت علم باید کفاره دهد اگر مباشرت واقع شده، صورتی که میداند، مباشرت با این زن زنا است چون زوجه اش نیست و عقد باطل است، با اینکه زوجه او نیست حضرت میفرمایند علیه کفاره. پس کفاره بدنه مختص به زوجه نیست بلکه عنوان مشیر است.[4]

پس در فرع هشتم نتیجه این شد که فی الجمله در تزویج محرم کفاره بدنة ثابت است اما در صورت علم به حرمت و مباشرت.

فرع نهم: علم به حکم و حصول ازدواج در حال احرام و حکم آن

در مسأله تزویج المرحم فرع نهم این است که قبلا اشاره گذرا کردیم که زن یا مردی حج یا عمره رفته، نسبت به جوانان زیاد اتفاق می‌افتد که رفته، حال اگر کسی وضویش درست نبوده طبق نظر مشهور از احرام خارج نشده و احکام را هم می‌دانسته که ازدواج در حال احرام حرام است، این فرد بعد بازگشت به وطن ازدواج میکند، حال متوجه میشود به جهت بطلان وضو باقی بر احرام است و ازدواج کرده است و میگوید اگر میدانستم محرم هستم اقدام به ازدواج نمیکردم، آیا با علم به حکم و حصول این ازدواج در حال احرام که فقط علم به موضوع و تطبیق نداشته که محرم است، آیا این زن حرام ابدی میشود بر او یا نه؟

مرحوم امام این مسأله را بیان نمی‌کنند، سید صاحب عروة می‌فرمایند احوط این است که بگوییم این زن حرام مؤبد است بر این مرد.[5]

به نظر ما احتیاط سید صاحب عروه فی محله نیست و این زن بر مر حرام نمی‌شود در اشتباه در تطبیق هر چند ازدواج باطل است اما میتواند دوباره با او ازدواج کند زیرا صحیحه أدیم بیّاع الهروی عن محرمٍ تزوّج و هو یعلم انه حرام علیه، محرمی که ازدواج میکند و میداند ازدواج بر او حرام است موضوع حرمت ابدی این است، محرم و شخصی که بداند ازدواج بر او حرام است، یعنی هم علم به حکم دارد هم علم به تطبیق هر دو دارد، این اقای محرم لایعلم ان النکاح حرام علیه هر چند با اشتباه در تطبیق شاملش میشود، لذا به نظر ما اگر علم به حکم و جهل به تطبیق دارد حرمت ابدیه شاملش نمی‌شود.

شاهد لزوم علم به تطبیق موثقه سماعه است در بحث کفاره که میگوید الا أن تکون قد علمت أن الذی تزوجها محرمٌ بر این زن کفاره نیست مگر اینکه علم داشته باشد به تطبیق و اینکه این آقایی که با او ازدواج میکند محرم است کلی ابو البقاء حکم فائده ندارد بلکه به احرام این مرد آگاه باشد. در این فرع چون نمیداند این فرد محرم است و جاهل به تطبیق است به نظر ما حرم تابدیه نخواهد بود.

فرع دهم: عدم تفاوت عدم دائم و موقت در احکام تکليفيه تزويج

آخرین فرع هم یک جمله است که مرحوم امام می‌فرمایند در ما ذکر من الأحکام حرمت تکلیفیه تزویج و بطلان لاعقد فرقی بین عقد دائم و منقطع نیست. به نظر ما این درست است و مقتضای اطلاق این روایات که تزوج آمده همین است و ازدواج دو قسم است دائم و منقطع لذا آثار مترتبه بر نکاح شامل هر دو نکاح میشود مگر به دلیل خاص و قرینه خاصه که دلیل داشته باشیم که بعض الآثار مربوط به نکاح خاصی است.

مرحوم امام بعد از این اشاره به حرمت استمناء میکنند که خواهد آمد.

[1]. جلسه 111، مسلسل 819، یکشنبه، 96.02.17.